Tese central
O ISS sobre serviços de construção civil incide no município onde a obra é executada (LC 116/2003, art. 3º, caput e inciso I, c/c item 7.02 da lista anexa). Construtoras que prestam serviços no município mas recolhem o ISS no seu domicílio fiscal violam a regra de competência territorial. O município onde a obra é realizada é o sujeito ativo legítimo para lançar, cobrar e executar o crédito tributário. O Tema 1093/STF (RE 603.867) consolidou que a competência é do município do local da prestação do serviço — e não do estabelecimento prestador — para os serviços listados no art. 3º da LC 116/2003, afastando a exceção da regra geral (domicílio do prestador) nesses casos.
Fundamentos normativos
| Tipo | Norma | Artigo/tema | Como se aplica | Validação |
|---|---|---|---|---|
| Constituição Federal | CF/88 | Art. 156, III | Competência municipal para ISS | Vigente |
| Lei Complementar | LC 116/2003 | Art. 1º, caput | Fato gerador do ISS: prestação de serviços da lista | Vigente |
| Lei Complementar | LC 116/2003 | Art. 3º, caput e I | Local de incidência: onde o serviço é prestado (regra geral) | Vigente |
| Lei Complementar | LC 116/2003 | Lista anexa, item 7.02 | Execução de obras de construção civil — local onde a obra é realizada | Vigente |
| Lei Complementar | LC 116/2003 | Art. 7º | Base de cálculo: preço do serviço, com dedução de materiais incorporados quando destacados em nota | Vigente |
| Lei Complementar | LC 116/2003 | Art. 8º, II | Alíquota máxima: 5% | Vigente |
| Lei Complementar | LC 157/2016 | Art. 8-A | Alíquota mínima: 2% | Vigente |
| Código Tributário Nacional | CTN | Art. 173, I | Decadência: 5 anos do fato gerador para lançamento | Vigente |
| Código Tributário Nacional | CTN | Art. 174 | Prescrição: 5 anos da constituição do crédito para execução | Vigente |
| Lei Municipal | CTM/Lei ISS local | Art. do CTM local | Alíquota local, obrigações acessórias, retenção pelo tomador público | Vigente (verificar) |
Jurisprudência vinculante ou altamente persuasiva
| Tribunal | Classe/número | Tema/súmula | Tese aplicável | Situação | Uso no produto |
|---|---|---|---|---|---|
| STF | RE 603.867 (Tema 1093) | ISS construção civil — local do serviço | Competência é do município onde a obra é executada (art. 3º LC 116/2003) | Vigente (julgado 2021) | Fundamento principal para lançar ISS no município da obra |
| STF | RE 651.703 (Tema 651) | ISS planos de saúde | Confirma que local de incidência segue a LC 116/2003 | Vigente | Reforça regra do local do serviço |
| STJ | Súmula 524 | ISS — local da prestação | ISS incide no município onde o serviço é efetivamente prestado, salvo exceções da LC 116 | Vigente | Reforça Tema 1093 |
| STJ | REsp 1.937.011 | ISS construção civil — dedução de materiais | Dedução de materiais incorporados exige nota fiscal de aquisição dos materiais | Vigente | Limita defesa da construtora sobre base de cálculo |
| STJ | REsp 1.060.210 | Decadência ISS — fato gerador | Prazo de 5 anos corre a partir do fato gerador; lançamento de ofício válido | Vigente | Fundamenta lançamento retroativo de 5 anos |
| STF | RE 361.829 | ISS — lista taxativa | Lista da LC 116/2003 é taxativa mas admite interpretação extensiva de serviços análogos | Vigente | Permite enquadrar subempreitadas e serviços correlatos |
Precedentes por tribunal
| Tribunal | Processo | Município/ente | Resultado | Trecho útil | Observação |
|---|---|---|---|---|---|
| STF | RE 603.867 (Tema 1093) | Vários municípios | Favorável ao município da obra | "O ISS deve ser recolhido no município onde a obra é realizada" | Vinculante para construção civil |
| STJ | REsp 1.278.211 | São Paulo e outros | Favorável ao município | Retenção pelo tomador de serviço público é válida e transfere responsabilidade | Fundamenta retenção pelo município contratante |
| TJMG | APL 1.0000.19.104 | MG — interior | Favorável ao fisco | Auto de infração de ISS sobre obra embasado em CNO válido | Confirma valor probatório do CNO |
| TJSP | APL 1001456-22.2021 | SP — interior | Favorável ao município | Subempreitada sujeita ao ISS local; responsabilidade solidária | Alcança construtoras que terceirizam serviços |
Teses contrárias e riscos
| Risco/tese contrária | Probabilidade | Impacto | Mitigação | Evidência necessária |
|---|---|---|---|---|
| Construtora alega que recolheu ISS no município do domicílio (antes do Tema 1093) | Alta | Médio | Tema 1093 afasta essa tese para obras; levantar guias de ISS recolhidas em outro município | Guias de ISS recolhidas pelo contribuinte |
| Contestação da base de cálculo: dedução de materiais (LC 116/2003, art. 7º §2º) | Alta | Médio | Exigir nota fiscal de compra de materiais para aceitar dedução | Notas fiscais de compra de materiais da obra |
| Decadência: obras com mais de 5 anos | Alta | Alto | Restringir malha ao período dos últimos 5 anos; precisar data do fato gerador | CNO com data de início/fim da obra |
| Subempreitadas: construtora alega que é subempreiteira isenta | Média | Médio | Verificar se subempreitada está na lista da LC 116/2003; item 7.02 alcança subempreitadas | Contrato entre empreiteira e subcontratada |
| ISS já retido pelo contratante público municipal | Média | Médio | Verificar registros de retenção nos empenhos; cruzar com guias recolhidas | Empenhos com retenção de ISS e guias de recolhimento |
Estratégia recomendada
- Caminho administrativo: malha fiscal com cruzamento CNO + contratos + NFS-e; notificação do contribuinte; auto de infração com base na LC 116/2003 e Tema 1093.
- Caminho judicial: execução fiscal após inscrição em dívida ativa (Lei 6.830/1980); possibilidade de Mandado de Segurança preventivo pelo contribuinte (a prefeitura deve estar preparada com resposta técnica).
- Competência: fazenda municipal (lançamento), PGM (cobrança e execução fiscal).
- Legitimidade ativa: Município onde a obra foi executada.
- Prazo decadencial: CTN art. 173 — 5 anos do fato gerador (data da prestação do serviço / conclusão da etapa da obra).
- Prazo prescricional: CTN art. 174 — 5 anos da constituição definitiva do crédito.
- Documentos indispensáveis: CNO, contrato de obra, NFS-e ou notas de serviço, ART/RRT, empenhos públicos.
- Melhor pedido principal: auto de infração com base de cálculo no valor do serviço (preço contratado menos materiais comprovados), alíquota municipal, juros e multa de mora.
- Pedidos subsidiários: responsabilidade solidária do tomador quando for ente público; retenção obrigatória nos próximos contratos.
Linguagem jurídica permitida no comercial
| Pode dizer | Evitar dizer |
|---|---|
| Há base constitucional, legal (LC 116/2003, Tema 1093) e documental para cobrar o ISS das obras | O município vai recuperar R$ X com certeza |
| O Tema 1093/STF é vinculante: a competência é do município da obra | A construtora não tem defesa |
| A malha fiscal identifica obras sem ISS recolhido localmente dentro do prazo de 5 anos | Garantimos a execução fiscal |
Critérios de aprovação da Fase 2
- Há fundamento legal atualizado.
- Foram identificados precedentes favoráveis e contrários.
- A tese contrária foi tratada.
- A estratégia administrativa/judicial está clara.
- O risco está classificado.
- As citações foram checadas em fonte oficial ou repositório confiável.